Sistema de control penal y diferencias culturales
La problemática relativa a los conflictos que se presentan en la aplicación del derecho penal positivo a personas de origen cultural diverso ha dado lugar a un interesante cambio de opiniones, el mismo que se caracteriza por la diversidad y la riqueza de las perspectivas que se adoptan. Interesados en este debate, ya consagramos un volumen de esta revista al análisis del tema: derecho penal y pluralidad cultural (2006).
Los diversos temas abordados entonces han sido objeto de sucesivos coloquios y publicaciones. Por ejemplo, fueron presentados y discutidos en el Seminario Derecho Penal e Interculturalidad. Experiencias Peruana y Suiza, llevado a cabo en la Pontificia Universidad Católica del Perú, en noviembre de 2010, gracias al convenio que une a esta universidad con la Université de Fribourg. Asimismo, han sido materia del curso de maestría Derecho Penal y Culturas, que se dicta anualmente en la mencionada universidad suiza y en el que participan diversos especialistas. Uno de los resultados de esta actividad ha sido la publicación del libro Droit pénal et cultures. Réflexions (Schulthess, 2010).
El contenido del presente anuario (Sistema de control penal y diferencias culturales) está constituido, justamente, por los textos traducidos del libro antes indicado y algunos elaborados por participantes peruanos en el indicado seminario. La publicación se divide en tres partes: la primera, «Nociones generales», concierne a las nociones esenciales; por ejemplo, cultura, derecho, multiculturalismo, pluralismo jurisdiccional. La segunda parte, «Cuestiones especiales», se refiere a las diferentes situaciones específicas relacionadas con los sistemas jurídicos peruano, francés, suizo y musulmán, así como a la situación de menores y mujeres. La tercera parte, «Aspectos procesales», está dedicada a la importancia del peritaje para establecer la cuestión cultural en el proceso penal.
El pluralismo cultural tiene diversos orígenes. En África y en América Latina, por ejemplo, la fuente principal es la colonización realizada por los europeos, quienes impusieron sus sistemas sociales, económicos, jurídicos y políticos; en resumen, sus valores culturales. Esta diversidad cultural se ha acentuado, paulatina y constantemente, con la inmigración de poblaciones de diferentes horizontes culturales.
En Europa, dicha diversidad está enraizada desde los orígenes de los estados y sus efectos se han manifestado sobre todo desde la constitución del Estado-nación. La unificación de los poderes políticos, practicada mediante la sumisión de poblaciones culturalmente diferentes, ha impuesto valores de una sociedad particular considerando que eran superiores a los de las sociedades sometidas. Este proceso ha implicado una amplia homogeneización cultural y el reforzamiento de la unidad sociopolítica; sin embargo, ciertos conflictos se han mantenido, como por ejemplo los casos vasco y catalán en España, o el caso corzo en Francia. El caso suizo es sui generis debido a la especificidad de su constitución, basada en una Confederación, conformada por cantones y comunas con gran autonomía con respecto al Estado federal. Los conflictos culturales se han desarrollado, en los últimos tiempos, sobre todo por los flujos migratorios provenientes de zonas con culturas diferentes y económicamente pobres. En el ámbito penal, dichos conflictos se manifiestan, por un lado, en el hecho de que el derecho penal es un producto muy marcado por las concepciones culturales de los legisladores nacionales, llegándose a hablar de su carácter marcadamente local. Por otro lado, los conflictos también se manifiestan en la adopción de principios y valores en tanto reglas de aplicación mundial, en particular mediante la suscripción a declaraciones o convenciones internacionales que permiten reconocer a los individuos derechos esenciales intangibles, sin distinción alguna (comprendida la cultural). En este contexto, se plantea la cuestión de saber cómo el sistema de control penal debe enfrentar el caso de la comisión de un delito por parte de un inmigrante, quien ha actuado condicionado por las reglas de conducta de su propia cultura. Frente a ocasiones de esa índole se debe decidir si esas particularidades culturales deben o no tomarse en cuenta al momento de interpretar las leyes, de individualizar o de ejecutar la pena.
Las respuestas dependen tanto de la política general del Estado - en especial de su política criminal - como de las concepciones sociales y jurídicas relativas a los fines del derecho penal. De acuerdo con estos factores, un límite debe ser establecido para conciliar el respeto a la diversidad cultural de los miembros de la comunidad y la garantía de los fundamentos esenciales del estado de derecho; es decir, los derechos humanos.
En la aplicación del derecho penal deben tenerse presentes los orígenes de los diversos individuos, en particular porque el ejercicio del poder punitivo solo debe hacerse respetando las libertades fundamentales. Esto es indispensable para evitar un distanciamiento excesivo entre la realidad y el sistema jurídico, a tal punto que este pierda en legitimidad. El rechazo de tener en consideración algunas diferencias culturales debe estar debidamente justificado y ausente de toda discriminación.
La manera como los estados tratan el asunto de la diversidad cultural se orienta en diferentes perspectivas; entre estas cabe señalar el multiculturalismo, el pluralismo jurisdiccional, la integración y la asimilación. Lo mismo se puede decir en cuanto al derecho penal, pues las soluciones planteadas dependen de las concepciones teóricas y de política criminal adoptadas. Si en ciertos países europeos parece suficiente, por ejemplo, tener en cuenta el error sobre la ilicitud para tomar en consideración las diferencias culturales en un caso concreto, esto no basta en otras latitudes en las que la situación social y cultural es mucho más compleja y contrastada. Debido a ello, es necesario reflexionar sobre otras soluciones, al extremo de sopesar la necesidad de prever la diversidad de jurisdicciones en razón de las diferencias culturales notables de los pobladores. Esta sería la dirección adoptada en países como el Perú, en donde, constitucional y legislativamente, se han previsto reglas especiales sobre el particular (art. 149 Const. y art. 15 CP).
Debido a la influencia europea, en particular al predominio de la dogmática penal, en América Latina no ha tenido gran influencia la llamada cultural defense norteamericana, muy propia del proceso penal y consistente en recurrir en todo momento a los posibles factores culturales que pueden alegarse en favor del procesado perteneciente a una minoría cultural. Este proceder implica el reconocimiento de la propia cultura y, asimismo, el abandono de la represión cuando no exista un fin de prevención. Sin embargo, hay que tener en cuenta que puede dar lugar a abusos, llegando a favorecer la impunidad indebida.
Los textos publicados en este volumen constituyen - al menos así lo esperamos - medios apropiados, con el debido respeto de los derechos humanos, para abrir o profundizar vías orientadas a comprender mejor las relaciones entre el derecho penal y la antropología, precisar el sentido e importancia de la pluralidad cultural, reforzar el respeto por las diferencias culturales, y apreciar debidamente la circulación de modelos jurídicos y la importación del derecho penal foráneo. Además, ponen en evidencia que el tratamiento de estos problemas no se puede hacer eficazmente sin la participación de numerosos especialistas: antropólogos, historiadores, juristas, politólogos, sociólogos, etcétera. Como en el caso de los anteriores anuarios, la publicación del presente no hubiera sido posible sin la valiosa colaboración de la Pontificia Universidad Católica del Perú - mediante su Fondo Editorial -, y de la Université de Fribourg, en el marco del convenio que une a ambas instituciones. También, es oportuno expresar nuestro reconocimiento a la editora Schulthess por su disponibilidad para publicar nuestras obras sobre el derecho penal suizo. Como es habitual, expresamos nuestro más sincero agradecimiento, en primer lugar, a los especialistas por su generosa contribución, tanto para la publicación del libro Droit pénal et cultures como para la versión en español de su trabajos; y, en segundo lugar, a los autores nacionales que han completado esta obra. Asimismo, nuestro reconocimiento a Fidel Mendoza Llamacponcca, asistente del Departamento de Derecho Penal de nuestra dirección, y a Joseph du Puit por su importante colaboración en la edición del material de este volumen. Finalmente, no podemos dejar de mencionar a Thierry Godel, lector en la Facultad de Derecho de la Université de Fribourg, quien nos acompañó como coeditor del libro Droit pénal et cultures. Réflexions (Schulthess, 2010), antes mencionado.
Profesor José Hurtado Pozo
(Fribourg, 8 de diciembre de 2011)