Este artículo analiza la reforma del derecho penal sexual en Suiza, en vigor desde el primero de julio de 2024, con especial atención en el elemento clave del consentimiento en materia sexual. El objetivo central de esta reforma es reforzar la protección de la autodeterminación sexual mediante el principio jurídico del consentimiento, bajo la premisa fundamental del «no es no».
Los autores examinan dos interpretaciones posibles sobre cómo aplicar este principio. La primera, más restrictiva, limita el reconocimiento de la falta de consentimiento únicamente a situaciones en las cuales la víctima ha expresado explícitamente su rechazo o cuando se encontraba visiblemente incapacitada para manifestarse, como en casos evidentes de parálisis provocada por el miedo (estado de conmoción). La segunda interpretación, más amplia y protectora hacia las víctimas, sugiere considerar que hay ausencia de consentimiento siempre que las condiciones estrictas de un consentimiento válido sean parcial o totalmente incumplidas, incluso en ausencia de oposición evidente por parte de la víctima.
I. El contexto y los objetivos de la reforma
A. Vacíos jurídicos observados en el pasado
B. Los ajustes relativos al consentimiento
II. El consentimiento libre en materia sexual
A. La expectativa de preservar la autodeterminación sexual
B. Los factores del consentimiento
1. Consentimiento libre e informado
1.1. Incapacidad para consentir
1.2. Ausencia de cualquier forma de coacción o presión
2. Las dimensiones afirmativas e inequívocas del consentimiento
3. Las dimensiones evolutivas y reversibles del consentimiento
4. Las dimensiones dinámicas y condicionadas del consentimiento
5. La exclusión de la dimensión cultural del consentimiento
C. Vicio del consentimiento y reparación
1. El derecho contractual como fundamento del análisis
2. La exclusión de la reparación del consentimiento en el derecho penal sexual
III. La aplicación del principio «¡no es no!»
A. El régimen matizado del derecho penal suizo
B. Primera hipótesis : El rechazo explícito o el estado de conmoción
C. Segunda hipótesis : El rechazo como ausencia de un consentimiento válido
IV. Algunas problemáticas procesales
A. La carga de la prueba de las partes
1. La prueba del consentimiento válido y de su ausencia
2. La evaluación del estado de conmoción
B. La prueba de la intención criminal
1. La conciencia y la voluntad de atentar contra la libertad sexual
2. La impunidad en caso de error sobre la existencia del rechazo
C. La protección de la víctimas y la lucha contra la impunidad
V. Conclusiones
Bibliografía