Cet article analyse la réforme du droit pénal sexuel en Suisse, entrée en vigueur le 1er juillet 2024, avec pour objectif de renforcer la protection de l'autodétermination sexuelle en consacrant juridiquement le principe du consentement, sous la prémisse essentielle du « non, c’est non ». Auparavant, la loi suisse imposait aux victimes de démontrer une résistance physique ou une pression psychologique importante pour reconnaître l’existence d’une agression sexuelle. La nouvelle législation abandonne cette approche restrictive, affirmant que l’absence de consentement explicite suffit désormais à constituer une infraction pénale.
Les auteurs présentent deux hypothèses d’interprétation du principe du « non c’est non ! ». La première, plus restrictive, limite le non-consentement aux cas où le refus est exprimé clairement par la victime, ou lorsque celle-ci est visiblement dans un état de sidération. À l'inverse, la seconde hypothèse, plus protectrice, considère qu'il y a non-consentement dès que les critères stricts d’un consentement valable ne sont pas réunis, y compris lorsque la victime n'a pas manifesté ouvertement son opposition. Cette dernière interprétation soulève néanmoins des défis judiciaires importants, notamment dans l’appréciation et la preuve du consentement.
I. Le contexte et les objectifs de la réforme
A. Les lacunes observées par le passé
B. Les ajustements relatifs au consentement
II. Le consentement libre en matière sexuelle
A. L’expectative à préserver l’autodétermination sexuelle
B. Les facteurs du consentement
1. Le caractère libre et éclairé du consentement
1.1. L’incapacité à consentir librement
1.2. L’absence de toute forme de contrainte ou de pression
2. Les dimensions affirmative et non équivoque du consentement
3. Les dimensions évolutives et réversibles du consentement
4. Les dimensions dynamique et conditionnelle du consentement
5. L’exclusion de la dimension culturelle du consentement
C. Vice de consentement et réparation
1. Le droit des contrats comme fondement de l’analyse
2. L’exclusion de la réparation du consentement en droit pénal sexuel
III. L’application du principe du « non, c’est non ! »
A. Le régime nuancé du droit pénal suisse
B. Hypothèse n°1 : le refus explicite ou la sidération
C. Hypothèse n°2 : le refus comme l’absence de consentement valable
IV. Quelques problématiques procédurales
A. Le fardeau de la preuve des parties
1. La preuve du consentement valable et du non
2. L’évaluation de la sidération
B. La preuve de l’intention criminelle
1. La conscience et la volonté de porter atteinte à la liberté sexuelle
2. L’impunité en cas d’erreur sur l’existence du refus
C. La protection des victimes et la lutte contre l’impunité
V. Conclusion
Bibliographie